El hecho de firmar un consentimiento informado no supone privar al profesional sanitario de su responsabilidad, ahora bien para poder reclamar es requisito indispensable que medie una conducta negligente, contraria a la lex artis, y un daño real y efectivo.
CÓMO RECLAMAR ANTE UNA NEGLIGENCIA MÉDICA
En principio, para poder reclamar es requisito indispensable que medie una conducta negligente, contraria a la lex artis, y un daño real y efectivo. Conducta negligente y resultado dañoso son requisitos indispensables para poder iniciar una reclamación por negligencia médica.
Requisitos para que exista posibilidad de reclamación:
1) Una acción u omisión por parte del centro hospitalario, residencia o profesional sanitario.
2) Que la conducta sea negligente, contraria al deber objetivo de cuidado. 4o) Presencia de un resultado dañoso.
3) Relación de causalidad entre el proceder descuidado y el mal causado.
4) Y añadimos, imputación objetiva del resultado por creación o incremento del riesgo por encima de lo permitido, que provocará que el daño sea imputable al profesional, garante de la sanidad del paciente, que no acomode su conducta al deber objetivo de cuidado.
Vías para reclamar por daños derivados de negligencias médicas:
Desde el momento en el que la actuación negligente del cuerpo médico nos irroga un daño o perjuicio, las posibilidades para denunciarlo van a depender del supuesto concreto. Los Letrados de nuestros Servicios Jurídicos son los profesionales que les indicarán la vía más adecuada en atención a las circunstancias del caso.
En nuestro Ordenamiento Jurídico existen tres vías procedimentales para reclamar o denunciar unos hechos presuntamente negligentes y otras dos vías más para solicitar el reintegro de los gastos sanitarios sufragados por el paciente:
Vía contencioso-administrativa:
Esta vía está reservada para demandar a la sanidad pública. El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia de los servicios públicos. No obstante, en la actualidad, la responsabilidad en esta vía requiere el concurso de la culpa; ya no es de tipo objetivo.
La vía contencioso-administrativa comienza con la interposición de una reclamación administrativa ante el Servicio de Salud de cada una de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia de sanidad o, en su caso, ante el Ministerio correspondiente en supuestos de responsabilidad estatal. Debemos distinguir la vía administrativa (primer paso obligatorio) de la vía Judicial (segundo paso). Es una vía que se puede utilizar para conseguir el reintegro de gastos como concepto de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios.
a) Ventajas:
Existe la posibilidad, en la vía administrativa previa, de llegar a un acuerdo indemnizatorio con la Administración pública; más bien con su aseguradora, si la tiene. La historia clínica del perjudicado llega al Expediente Administrativo en un plazo relativamente breve acompañada, entre otra documentación, de un informe elaborado por la Inspección Médica, que no es vinculante pero sí, en muchos casos, extraordinariamente relevante y revelador. Una vez agotada la vía administrativa podremos acudir a la vía judicial.
b) Inconvenientes:
Llamada, también, la vía Lenta. La Administración pública no siempre es capaz de resolver en plazo; de hecho no lo hace en la mayoría de las ocasiones, motivo por el que se regula la figura del silencio administrativo que considera desestimadas las pretensiones cuando se supera el plazo de seis meses desde la interposición de la reclamación sin respuesta de la Administración pública. El plazo para resolver es de seis meses a partir de la reclamación y el de interposición de recurso contencioso- administrativo es de seis meses a partir de la finalización del anterior plazo y, en caso de resolución expresa, dos meses a partir de la notificación de la resolución.
La duración del procedimiento no suele ser inferior a tres años (aproximadamente), hasta obtener Sentencia. La acción prescribe al año, desde la determinación de las secuelas o el fallecimiento, en su caso.
Es importante tener en cuenta que no debemos dejar que transcurran los plazos de reclamación legal porque prescriben nuestros derechos. Dependiendo de la Comunidad Autónoma puede haber costas o no en la vía judicial.
Vía Civil:
El proceso civil comenzará mediante interposición de demanda por la víctima o el perjudicado.
a) Ventajas:
En esta vía se registra el mayor número de Sentencias favorables para el paciente. Además, es la vía más rápida y se puede utilizar para demandar a particulares, hospitales, sociedades médicas, aseguradoras de profesionales y centros clínicos. También se puede utilizar para demandar reparación de daños y perjuicios a las aseguradoras de la sanidad pública mediante la conocida acción de responsabilidad directa de la aseguradora.
b) Inconvenientes:
Se trata de una vía en la que, además de los honorarios de Letrado y Procurador, habitualmente es imprescindible acompañar con la demanda el dictamen de un perito médico, generalmente con igual capacidad que aquel cuya responsabilidad se enjuicia. El problema es que la parte que ve desestimadas sus pretensiones suele ser condenada al pago de las costas procesales, lo que conlleva una verdadera carga. No obstante, si las pretensiones se estiman parcialmente, no habrá costas y si se estiman íntegramente la parte demandada será la que pague las costas que se destinarán siempre a compensar los gastos del demandante. También cabe la posibilidad de que el juez o tribunal no imponga las costas al considerar que existen dudas de hecho o de Derecho.
Vía Penal:
Un procedimiento penal se debe iniciar por medio de denuncia o querella y va encaminado a la imposición de la condena del facultativo o del cuerpo médico determinado. Las sanciones van a depender de la gravedad de la negligencia y del resultado. Por ello, una conducta imprudente y contraria a las más elementales normas de cuidado no lleva aparejada responsabilidad, ni penal ni civil, si de la misma no se deriva daño alguno.
La reforma del Código penal, si bien ha modificado el escenario al despenalizar las faltas, no ha cambiado la estructura de conducta y resultado. El artículo 152 CP regula las lesiones imprudentes:
Este precepto convierte en típica la imprudencia grave con resultado grave en su apartado primero:
“1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:
Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del art. 147.
Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del art. 149.
3Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del art. 150.
Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años”.
Únicamente se condenará por delito cuando la imprudencia sea grave y la lesión también lo sea.
Y en el apartado segundo se encarga de tipificar la imprudencia menos grave con resultado grave:
“2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 será castigado con una pena de multa de tres meses a doce meses…”.
Las lesiones menos graves por imprudencia menos grave no merecen reproche penal para el actual legislador.
En cuanto a los homicidios por imprudencia, el artículo 142 CP contiene la siguiente redacción:
“1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años…
Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.
2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses…”.
a) Ventajas:
Es la única manera de conseguir la inhabilitación o prisión del facultativo. Si la pena impuesta es inferior a dos años el facultativo podrá solicitar la suspensión de la pena de prisión pero deberá cumplir, en todo caso, la pena de inhabilitación profesional. En poco tiempo se obtiene el historial médico del perjudicado, se toma declaración a los investigados, el médico forense adscrito al juzgado emite un Informe de valoración de la presunta negligencia y del daño causado, sin necesidad de acudir a una prueba pericial de parte.
En esta vía, además de depurar la responsabilidad penal, también se ventila la responsabilidad civil lo que significa que se puede solicitar el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. En caso de que la negligencia médica sea por delito leve, la acción penal prescribe al año.
c) Inconvenientes:
Se trata de una vía complicada, entre otras cosas porque el Poder Judicial se resiste a condenar penalmente al cuerpo médico. La condena surge cuando la “lex artis ad hoc” ha sido gravemente vulnerada, la negligencia profesional está absolutamente acreditada, el daño ha sido real y grave y, además, no existe una mínima duda acerca de la autoría y la responsabilidad del facultativo.
Por otro lado, es sumamente difícil encontrar supuestos en los que el Médico Forense del juzgado considere que existe negligencia médica, motivo por el que el ciudadano puede tener la impresión de presencia de corporativismo.
Vía Social:
Se utiliza para el reintegro de los gastos por las prestaciones que el sistema sanitario nos niega indebidamente. Tenemos derecho a cobrar los gastos sanitarios soportados por asistencias urgentes en centros privados y los soportados cuando el sistema sanitario no reconoce la prestación de forma injustificada. En desarrollo del derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43.1 de la Constitución, se indica en el artículo 4.3 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización que:
“La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquél. En esos casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero”.
En cuanto al carácter vital de la urgencia, la Real Academia Española establece el significado de vital como “perteneciente o relativo a la vida” y “de suma importancia o transcendencia”. Por otra parte, la interpretación jurisprudencial de dichos significados aboga por una interpretación amplia, por lo que no se requiere que esté en riesgo inminente la vida del paciente pues es suficiente que una probabilidad de retraso en recibir la asistencia pueda producir daños graves para la salud, ya sea en forma de secuelas o en la prolongación en el tiempo de graves sufrimientos.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Definición:
El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y, como tal, forma parte de toda actuación asistencial. Constituye, de este modo, una exigencia ética y legal que recae sobre los miembros de la profesión médica y cuya omisión constituye una infracción de dicha lex artis ad hoc.
La LAP define el consentimiento informado en el artículo 3 como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”. Además, el artículo 4.1 del mismo texto legislativo añade que “Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la ley…”.
El Tribunal Constitucional ha manifestado en Sentencia núm. 37/2011, de 28 marzo de 2011, que la información y consentimiento son dos derechos estrechamente anudados; si la información no es adecuada entonces el consentimiento tampoco y, si falta éste último o se encuentra viciado por ser resultado de una deliberación errónea basada en una información incorrecta, la actuación médica pasará a ser una agresión al derecho fundamental, a la integridad corporal, física y moral del paciente de las que se ocupa el artículo 15 de la Constitución Española.
Forma del Consentimiento Informado:
El art. 8 de la LAP advierte que “El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.
El consentimiento informado es un documento por el que el paciente autoriza un tratamiento terapéutico o prueba diagnóstica una vez ha sido previamente informado por el médico sobre los detalles del acto médico: Diagnóstico, riesgos típicos del tratamiento, complicaciones seguras y previsibles, alternativas de tratamiento y sus riesgos, pronóstico en caso de aceptar el tratamiento y en caso de no aceptarlo, así como los riesgos raros o excepcionales si son graves.
Contenido:
EI contenido de la información, amén de leal, verídica y sin reservas, debe ser suficiente y adecuada a la naturaleza del tratamiento. La información será comprensible, continuada, veraz, razonable y suficiente. Además, debe ser objetiva, específica y adecuada al procedimiento. El artículo 10 de la LAP, relativo a las condiciones de la información y consentimiento por escrito expone lo siguiente:
“1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente”.
Sin embargo, en cuanto al contenido de la información, las legislaciones autonómicas han sido más exhaustivas que la Ley de Autonomía del Paciente, al incluir la mayoría de los textos de tal naturaleza, como contenido mínimo de la información, la identificación y descripción del procedimiento, objetivo del mismo, beneficios que se esperan alcanzar, alternativas razonables, consecuencias previsibles de su realización, consecuencias de la no realización del procedimiento, riesgos frecuentes, riesgos poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia, riesgos personalizados en función de la situación clínica del paciente y contraindicaciones:
– La identificación y descripción del procedimiento.
– Objetivo del mismo. Identificación y descripción del procedimiento, con explicación breve y sencilla del objetivo del mismo, en qué consiste y la forma en que se va a llevar a cabo.
– Beneficios que se esperan alcanzar.
– Alternativas razonables a dicho procedimiento.
– Consecuencias previsibles de su realización.
– Consecuencias previsibles de la no realización.
– Riesgos frecuentes.
– Riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento por criterios científicos.
– Riesgos y consecuencias en función de la situación clínica personal del paciente y con sus circunstancias personales o profesionales. El documento de consentimiento deberá ser específico para cada intervención clínica, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento deberá contener información suficiente y veraz sobre la finalidad y naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias posibles
– Contraindicaciones.
– Deberá contener enunciados de forma breve y en lenguaje comprensible, de manera que los conceptos médicos se puedan entender por los destinatarios
– Identificación del centro, establecimiento o servicio sanitario.
– Identificación del paciente y, en su caso, del representante legal, familiar o allegado que presta el consentimiento.
– Identificación del médico que informa.
– Declaración de quien presta el consentimiento de que ha comprendido adecuadamente la información, conoce que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento sin expresión de la causa de la revocación, y ha recibido una copia del documento.
– Lugar y fecha.
– Firmas del médico y de la persona que presta el consentimiento.
En supuestos experimentales:
El profesional sanitario deberá advertir a sus pacientes si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se les vayan a aplicar son de carácter experimental, se encuentran en proceso de validación científica o pueden ser utilizados en un proyecto docente o de investigación. Dicha aplicación, que no deberá en ningún caso comportar un riesgo adicional para la salud, estará sometida a la regulación vigente en materia de ensayos clínicos y demás normativa específica aplicable.
Esta advertencia incluirá información comprensible acerca de los objetivos buscados, sus beneficios, las incomodidades y riesgos previstos, las posibles alternativas y los derechos y responsabilidades que conllevan, siendo imprescindible para el inicio del procedimiento la previa autorización por escrito del paciente y la aceptación por parte del médico y de la dirección del centro.
Cuándo firmarlo:
Lo aconsejable a la hora de firmar este consentimiento, al igual que cualquier otro documento, es leerlo de forma atenta y muy detenidamente. Si el enfermo no estuviese capacitado para hacerlo, lo harán por él sus familiares o personas allegadas. También es conveniente solicitar una copia del consentimiento informado en el mismo momento de su firma, que se debe realizar en presencia del médico que va a practicar la prueba o el acto quirúrgico, nunca con profesional distinto, para que el mismo explique de forma comprensible su contenido con antelación suficiente y pueda dar respuesta a las dudas planteadas. El profesional que va a realizar el acto médico es la persona que mejor conoce el alcance de su competencia y los riesgos del tratamiento cuando es él quien lo realiza. El C.I. no se debe firmar el mismo día de la intervención y mucho menos inmediatamente antes de entrar al quirófano.
Su firma requiere deliberación, por lo que se facilitará con la antelación suficiente para que el paciente pueda reflexionar con calma y decidir libre y responsablemente. Por tales razones, se facilitará, en todo caso, al menos 24 horas antes del procedimiento correspondiente, siempre que no se trate de actividades urgentes.
En ningún caso se proporcionará cuando el paciente se encuentre adormecido ni con sus facultades mentales alteradas, ni tampoco cuando se encuentre ya dentro del quirófano o la sala donde se practicará el acto médico o el diagnóstico.
El hecho de firmar un consentimiento informado no supone privar al profesional sanitario de su responsabilidad:
Otro aspecto que debemos considerar y tener presente siempre es que el consentimiento informado -si bien es indicativo de una adecuada conducta que le sirve al paciente para aceptar la intervención y autoriza al facultativo a realizarla, desistir de la misma u optar por un tratamiento alternativo una vez ha sido informado de los riesgos, alternativas y pronóstico del tratamiento-, no puede jugar a modo de una “patente de corso” que permita amparar cualquier tipo de actuación imprudente, sino que es la adecuación a la “lex artis ad hoc” la que debe servir para decidir sobre la existencia o ausencia de responsabilidad.
En consecuencia, se debe tener en cuenta que la existencia de consentimiento informado ni permite, ni justifica conductas contrarias a la buena práctica médica, por lo que su presencia tampoco permite al médico y Administración sanitaria descuidar el deber de diligencia que les incumbe. Los facultativos siempre deben desarrollar una correcta praxis médica y poner a disposición del paciente los medios existentes y adecuados así como los conocimientos de la ciencia médica ajustados al tiempo de su aplicación. Y es cierto que, en principio, el consentimiento del paciente, tras ser informado de los elementos esenciales del acto médico, determina que sea éste quien asuma las consecuencias del tratamiento, pero no puede suponer una excusa absolutoria e incondicionada que cargue sobre el paciente, de forma perversa, las consecuencias de una práctica médica irresponsable y contraria a la lex artis.